Infidelidad (Alemania)

En el derecho penal alemán, abuso de confianza es un criminal delito, que está estandarizado en la Sección 266 del Código Penal en el artículo 26 de la Parte Especial del Código Penal (StGB) . La norma tiene como objetivo proteger la propiedad y, por lo tanto, es uno de los delitos contra la propiedad .

El artículo 266 del Código Penal contiene dos tipos de comisión, abuso y lealtad. En el primero, el perpetrador daña los bienes de un tercero al ejercer indebidamente su poder de disposición o representación actuando dentro del ámbito de su capacidad legal, pero excediendo la legalidad en la relación interna. En el caso de este último, el daño patrimonial se produce por el incumplimiento de una relación de fidelidad. Esto se basa principalmente en las obligaciones de gestión de activos, por ejemplo, las de un administrador de activos .

El delito de infidelidad se ha incluido en el Código Penal desde su entrada en vigor y ha sido objeto de discusiones de reforma desde entonces. El estado actual de las cosas se basa en una nueva versión del 1 de junio de 1933. Su interpretación es controvertida en la jurisprudencia debido a los amplios elementos de los hechos. Muchos acusan a la norma de ser demasiado vaga e imprecisa.

En principio, se puede imponer una pena de prisión de hasta cinco años o una multa por infidelidad . En casos graves, es posible una pena de prisión de hasta diez años.

La política forense, la infidelidad, a pesar del número comparativamente pequeño de casos registrados por la policía (2019 6.155 casos) además del fraude ( § 263 SCC), un constituyente central del criminal comercial representa Su hecho extremadamente abstracto e indefinido sostenido el. § 266 StGB una variedad de aplicaciones; de vez en cuando se habla de un "talento completo en los delitos de cuello blanco". La tasa de liquidación por abuso de confianza es superior al 95%, que está por encima del promedio en comparación con otros delitos.

Normalización y protección legal

Desde su último cambio el 1 de abril de 1998, el delito de infidelidad ha sido el siguiente:

Debido a la gama estándar de penas de hasta cinco años de prisión o una multa, el abuso de confianza de acuerdo con el artículo 12 (2) del Código Penal es un delito .

Con la punibilidad del abuso de confianza, el legislador apuntó a proteger la propiedad de los daños causados ​​por la explotación infiel de un cargo de confianza. Por lo tanto, debe garantizarse que quienes administran activos de terceros actúen de manera responsable y en interés del propietario del activo. Los académicos legales individuales ven que el estándar también protege la confianza en la honestidad de los tratos comerciales.

Historia de origen

Peculatus y Furtum como barreras penales tempranas a la malversación

La ley romana sabía que no se tipificaba como delito la apropiación indebida general de bienes extranjeros sometidos a castigo. Sin embargo, existía protección bajo la ley penal en el área del estado. La malversación indebida de fondos públicos podría ser punible como peculatus o furtum . Además, la protección contra el abuso de confianza está garantizada por el derecho civil.

Transformación de la infidelidad en delito independiente

Incluso después de la caída del Imperio Romano Occidental, no se desarrolló inicialmente ningún delito general de infidelidad en los países de habla alemana. Sólo en casos individuales la manipulación indebida de las cosas puede ser castigada como una violación de la propiedad; Por lo tanto, los actos infieles podrían ser manifestaciones de robo o malversación de fondos en relación con los asuntos. Sin embargo, esto no se menciona específicamente en la ley. La Constitutio Criminalis Carolina (CCC) de 1532 vio la infidelidad por primera vez como un delito independiente . El artículo 170 de la CIC contenía una disposición penal especial que tipificaba como delito el manejo desleal de las cosas ajenas. El artículo 115 del CIC, aunque se diseñó para traicionar al partido , también se aplicó a otras personas que dañaron a una persona con la que tenían un deber especial, como los curadores . La Ordenanza de la Policía Imperial de 1577 contenía en la Sección 3, Título 32, una norma penal que, basada en la actio tutelae directa romana , prohibía el uso infiel del cargo de tutor . Sin embargo, estos enfoques regulatorios permanecieron aislados. En su mayor parte, la infidelidad todavía no se consideraba un delito independiente. Por tanto, la mayoría de los ordenamientos jurídicos del common law atribuían los actos de infidelidad a los delitos derivados del furtum romano , en particular los delitos de hurto.

Esto cambió cuando la naturaleza del robo en la enseñanza y la práctica se redujo cada vez más de una infracción generalizada de posesión a una apropiación ilegal. Como resultado, los delitos de robo anteriores se dividieron en numerosos delitos individuales. Esto dio lugar a la creación de una serie de delitos que tipificaron como delito la conducta de infidelidad o malversación. Así procedió la Ley General de Tierras de Prusia de 1794, que en las secs. 1331-1376 preveía numerosas conductas infieles con amenaza de castigo. El foco de estas normas fue la violación de un deber especial de lealtad. La ley agraria entendía la infidelidad como una forma calificada de fraude.

El Código Penal de Baviera de 1813 contenía el artículo 398, un delito independiente de infidelidad, que, sin embargo, tenía una definición amplia. Además de los daños relacionados con la propiedad, también registró bigamia y traición a las partes.

El Código Penal de Prusia de 1851, en cambio, entendía la infidelidad como un puro delito de daño a la propiedad. En el § 246 ordenó la responsabilidad penal de ciertos grupos de personas que tienen el deber especial de relacionarse con los demás. Se pueden mencionar tutores, secuestradores e intermediarios . Estos se tipifican como delito por abuso de confianza si explotan la posición de confianza que tenían con su mandante en detrimento de este último. El que entró en vigor el 31 de mayo de 1870, el Código Penal de la Confederación de Alemania del Norte adoptó estas normas prusianas y las complementó con otras relaciones de confianza, como la del administrador concursal .

Sección 266 del Código Penal según enmendado el 1 de enero de 1872

Al redactar un código penal uniforme para el Imperio alemán , la legislatura siguió de cerca los códigos penales de 1851 y 1870. En consecuencia, el contenido del delito de infidelidad del artículo 246 se adoptó sin cambios como artículo 266 del Código Penal en la nueva ley. La redacción del reglamento de infidelidad en ese momento era:

Esta norma fue controvertida de muchas maneras en la jurisprudencia:

Por un lado, la crítica se dirigió a la lista de posibles autores y delitos, que se realizó en los números 1 y 3, caso por caso. Se reclamó que sólo el número 2 contenía una descripción general y abstracta del grupo de autores y los delitos.

Por otro lado, muchos se quejaron de que los hechos no revelaban exactamente cuál era el carácter de la infidelidad: el artículo 266, párrafo 1, No. 1 y No. 3 del Código Penal estandarizó acciones en las que se cometió la ruptura de una relación de lealtad. el foco. La situación fue diferente con el artículo 266, párrafo 1, núm. 2 del Código Penal, que tipificó como delito punible el uso indebido del poder. Por lo tanto, los actos del delito fueron extremadamente diferentes. Debido a esta estructura inconsistente del delito, surgió una disputa sobre qué injusticia dio forma al delito del artículo 266 del Código Penal. La teoría del incumplimiento de la lealtad, que se basaba en los números 1 y 3, suponía que el abuso de la confianza prohibía el daño a la propiedad que iba en contra de un deber especial de lealtad por parte del perpetrador. Esta enseñanza fue criticada por no poder explicar el número 2, pues no dependía de la existencia de una relación especial de lealtad. Por tanto, surgió una contraposición, la teoría del abuso, que se basaba en el número 2 y que veía la injusticia criminal de la infidelidad en el daño a la propiedad ajena a través del abuso de un poder representativo. Sin embargo, esta enseñanza fue criticada por el hecho de que condujo a un acortamiento del alcance del delito, lo que no fue previsto por el legislador: debido a la dependencia de un poder de representación, esta interpretación solo cubría las transacciones jurídicas , por lo que ignoraba , por ejemplo, dañar archivos reales como el procesamiento .

Dado que este controvertido tema no pudo resolverse satisfactoriamente utilizando la versión actual de la norma, se elaboraron varias propuestas de reforma, que no pasaron de la etapa de redacción.

Sección 266 del Código Penal desde la versión del 1 de junio de 1933

Poco después de las elecciones al Reichstag el 5 de marzo de 1933 y la promulgación de la Ley de Habilitación el 24 de marzo, los nacionalsocialistas comenzaron a modificar la ley penal. El objeto de la primera enmienda a través de la ley que modifica las disposiciones del derecho penal del 26 de mayo de 1933 fue, entre otras normas penales, el delito de abuso de confianza, que fue redactado nuevamente a instancias del Ministerio de Justicia del Reich sobre la base de lo anterior. propuestas de reforma. Aunque esto tenía la intención de eliminar los puntos de controversia anteriores y garantizar la protección más completa posible de los activos, por otro lado, el ámbito de aplicación de la norma debía ampliarse significativamente. Como resultado, el 1 de junio de 1933, el delito de infidelidad válido hasta el final de la República de Weimar fue reemplazado por una versión completamente nueva con la siguiente redacción:

Con esta versión, la legislatura reemplazó el anterior reglamento de casos individuales por un delito formulado de manera abstracta y diseñó dos actos delictivos, uno de los cuales era fraudulento y el otro una violación de la lealtad. También agregó dos ejemplos de reglas al delito , que recomendaban un mayor nivel de castigo si el perpetrador causaba un daño particularmente grande a través de la infidelidad o si el bienestar de las personas resultaba dañado.

El 1 de octubre de 1953, la legislatura eliminó estos ejemplos estándar y en su lugar introdujo un requisito para una denuncia penal si el delito estaba dirigido contra un pariente, un tutor o un educador ( Gaceta de Leyes Federales I, p. 735 ). El 1 de septiembre de 1969 se retiraron las amenazas penitenciarias y la revocación de los derechos civiles ( Gaceta de Leyes Federales I p. 645 ). Como parte de la entrada en vigor de la Ley de Introducción al Código Penal, la amenaza acumulativa de prisión y multa fue reemplazada por la opción de ordenar alternativamente ambas sanciones. El orden explícito del requisito de denuncia penal ha sido reemplazado por una referencia a los requisitos de denuncia penal por robo . Como parte de la sexta ley de reforma del derecho penal de 1998, la norma se complementó con una referencia a los ejemplos estándar de fraude ( Gaceta de Leyes Federales I, pág. 164 ).

Debido a la amplia formulación, fue y sigue siendo controvertido hasta el día de hoy en qué medida el abuso de confianza es compatible con el requisito de certeza derivado del artículo 103, párrafo 2 de la Ley Fundamental y, por lo tanto, conforme a la constitución. En particular, a menudo se critica que los elementos constitutivos del artículo 266 del Código Penal dependen en gran medida de las normas comparativamente indeterminadas del derecho civil, en particular el derecho de sociedades . Por lo tanto, el Tribunal Constitucional Federal se ocupó de la conformidad constitucional de la infidelidad en varias ocasiones. Declaró que el delito, a pesar de sus características extremadamente amplias, es compatible con la Constitución. Sin embargo, insta a la jurisprudencia, en particular, a interpretar los hechos de una manera más precisa y concreta.

Hecho objetivo

El objeto del delito de infidelidad es propiedad ajena. El concepto de propiedad en el artículo 266 del Código Penal corresponde al de fraude , por lo que la extrañeza de la propiedad se determina de acuerdo con los estándares de derecho civil y público. Por tanto, la propiedad es ajena a menos que pertenezca exclusivamente al autor.

El delito de abuso de confianza contiene dos cursos de acción alternativos: el abuso de la autoridad para disponer de la propiedad de otra persona (delito de abuso, artículo 266, párrafo 1, alternativa 1 del Código Penal) y el abuso de la lealtad (delito de fidelidad , Art. 266, Párrafo 1, Alternativa del Código Penal). Ambas variantes sancionan conductas que se caracterizan por el mal uso de una agencia otorgada. El abuso es más especial en comparación con el incumplimiento de la lealtad . Por lo tanto, una responsabilidad penal por incumplimiento de la lealtad solo es posible si el perpetrador no es ya responsable del abuso.

Abuso

El delito se caracteriza por el hecho de que el autor grava los bienes de otros de una manera que es legalmente efectiva, pero que va en contra de los intereses de su propietario. Esta carga se produce mediante el uso de la autoridad legal . El delito de abuso protege contra el uso indebido de tales poderes.

Obligación o poder de disposición

El delito presupone que el autor puede disponer de los bienes de otra persona o, como representante de otra persona , puede obligarlo en el curso de sus negocios . Estos poderes pueden resultar de una transacción legal, ley o mandato oficial.

En particular, los representantes autorizados tienen la facultad de comprometer y enajenar mediante una transacción legal . El signatario autorizado es un ejemplo . El tutor ( § 1793 BGB), el albacea ( § 2205 BGB) y el administrador concursal ( § 80 InsO ) tienen la autoridad legal correspondiente . El alcalde, por ejemplo, tiene la autoridad para comprometer y disponer por orden de las autoridades.

La dirección específica de protección del delito de abuso tiene como resultado dos restricciones:

Por un lado, la potestad de obligación o enajenación debe haber sido otorgada válidamente. Si no lo tiene, no se considera una responsabilidad penal según § 266 Abs. 1 Alt. 1 StGB.

Por otro lado, el acto jurídico realizado por el autor debe ser directamente efectivo por su autoridad. Esto falta si la efectividad de su acción solo resulta de normas legales adicionales. Este es el caso, por ejemplo, de la transferencia no autorizada de la propiedad de la propiedad de otra persona: en este caso, el autor no hace uso de ninguna autorización que le haya sido otorgada, ya que nadie le ha autorizado a transferir la propiedad de la cosa. La efectividad de la transferencia de propiedad resulta únicamente de una norma de la ley de propiedad que tiene como objetivo proteger al comprador de buena fe. Los artículos 170 , 171 y 172 del Código Civil alemán (BGB) ocupan una posición especial en este contexto ; Lo que estas constelaciones tienen en común es que las transacciones legales pueden confundir legítimamente al perpetrador con un diputado basándose en apariencias legales. Este es el caso, por ejemplo, si el representante emite un poder al representante y no lo solicita cuando expira el poder de representación. Dado que el poder es irrelevante para la expiración del poder de representación, el representante actúa sin poder de representación, por lo que no puede abusar de dicho poder. Sin embargo, la opinión predominante considera la explotación de estos hechos particulares de protección del tráfico como un abuso de hecho: los artículos 170-172 BGB (Código Civil alemán), a diferencia de otras ficciones legales, están vinculados a una transacción legal anterior que otorga un poder de representación. Como resultado, el perpetrador daña la propiedad de otra persona al otorgarle una posición especial de confianza a través de una transacción legal.

Acto de abuso

Concepto de abuso

La ley de la Sección 266, Párrafo 1, Alt. 1 StGB radica en el abuso del poder de obligación o disposición. Dicho abuso se define generalmente como exceder el poder legal dentro del marco de la capacidad legal. Esto lo hace el perpetrador que representa efectivamente al propietario del activo en transacciones legales, pero sin tener en cuenta las instrucciones o restricciones emitidas por él.

Dado que se requiere representación efectiva para el abuso, se excluye la responsabilidad penal por abuso de confianza si el representante excede su poder de representación a través de sus acciones, es decir, no solo excede su autoridad legal, sino también su capacidad legal.

Una constelación típica del abuso de un poder de representación es el acto de un funcionario autorizado en contra de las instrucciones. De acuerdo con la Sección 50 (1) HGB , las restricciones al poder de representación del representante autorizado por la persona representada no tienen ningún efecto sobre terceros. La violación de tal restricción puede significar un incumplimiento del deber por parte del signatario autorizado hacia la persona representada, pero es fundamentalmente irrelevante para la efectividad de la representación. El representado queda así efectivamente obligado por su signatario autorizado que infringe las instrucciones. Lo mismo se aplica a los directores generales de una empresa. Estos pueden estar especificados en los estatutos sociales o en los estatutos, pero estos solo tienen un efecto en la relación interna entre el director gerente y la empresa, es decir, no restringen las facultades del gerente en relación con terceros (ver, por ejemplo, , Sección 37 GmbHG ).

Abuso por falla

El uso indebido también puede resultar de la falta de acción del delincuente si esto actúa como una declaración legal. Este es el caso, por ejemplo, en el caso de silencio en una carta comercial de confirmación , ya que en este caso el silencio resulta en la celebración de un contrato. Si una mera omisión infiel, como el plazo de prescripción de una reclamación, puede considerarse abuso, es un tema de controversia en la jurisprudencia.

También se discute si la posibilidad de mitigar el castigo en virtud del artículo 13 (2) del Código Penal se aplica al abuso . Este problema tiene sus raíces en la naturaleza ofensiva de la infidelidad. El artículo 13 (1) del Código Penal establece que los delitos que están vinculados a la ocurrencia de un éxito legalmente desaprobado que el perpetrador también puede ser castigado por no prevenir esta ocurrencia. Si el artículo 13, párrafo 1 del Código Penal da lugar a un delito en relación con un delito, se trata de un delito de omisión espuria , a diferencia de los delitos que desaprueban la omisión en sí, de modo que el recurso al artículo 13, párrafo 1 de la El Código Penal no es necesario. Este es el caso , por ejemplo, de la falta de asistencia . En el artículo 266 del Código Penal, el elemento de abuso ya incluye la comisión por no hacerlo, por lo que no es necesario recurrir al artículo 13 del Código Penal. Para permitir también que el autor de la infidelidad tenga la opción de atenuar las penas otorgadas por el artículo 13 (2) del Código Penal, la jurisprudencia aplica este estándar de manera análoga.

Consentimiento excluyendo lo fáctico

El comportamiento contrario a las instrucciones o intereses no constituye un abuso de los hechos si el propietario del activo ha aceptado esta acción.

Para ser efectivo, tal acuerdo que excluye lo fáctico supone que está libre de falta de voluntad . Tal deficiencia existe, por ejemplo, si el perpetrador obtiene el consentimiento mediante el engaño.

En principio, un error del otorgante basado en inexperiencia comercial no constituye falta de voluntad. La jurisprudencia hace una excepción a esto si el perpetrador explota deliberadamente la ignorancia del otro. Por lo tanto, un consentimiento puede ser ineficaz si el propietario del activo no está informado sobre el riesgo superior al promedio de una transacción antes de que se otorgue para inducirlo a dar su consentimiento. La jurisprudencia hace otra excepción para las declaraciones de consentimiento que violan una prohibición legal. Esto puede suceder, por ejemplo, si un órgano de supervisión de una persona jurídica , como una sociedad anónima (AG), hace una declaración que es contraria a los estatutos . Lo mismo se aplica a la aprobación de un parlamento estudiantil a un acto del Comité General de Estudiantes que va más allá de sus competencias .

Es controvertido hasta qué punto el consentimiento de los accionistas de una sociedad de responsabilidad limitada (GmbH) puede excluir los hechos. Aunque la totalidad de los accionistas representa el máximo órgano de toma de decisiones de una GmbH, la gestión de esta corporación está sujeta a algunas restricciones legales que tienen por objeto garantizar la preservación de los activos de la empresa. Estos requisitos existen porque, a diferencia de, por ejemplo, en una sociedad general , ningún socio de GmbH es personalmente responsable. La única responsabilidad sujeta a los acreedores de una GmbH es la empresa. Si esta quiebra , los créditos de los acreedores pierden de hecho gran parte de su valor. Por lo tanto, los acreedores tienen un gran interés en que los accionistas administren el capital de su GmbH de manera honesta y responsable. Si bien el Reichsgericht, sobre la base de estas consideraciones, no concedió ninguna importancia al consentimiento de los accionistas a las acciones de los directores gerentes para ser desfalcados, el Tribunal Federal de Justicia reconoce dicho consentimiento en principio. Solo las acciones que contravengan las normas legales y pongan en peligro la existencia de la sociedad no pueden basarse en el consentimiento. Esto generalmente incluye intervenciones en el capital social de la empresa que se retendrá con el fin de asegurar a los acreedores de acuerdo con la Sección 30 GmbHG o medidas que provoquen que la empresa se endeude en exceso . Lo mismo se aplica a las sociedades anónimas. La objeción a esta opinión es que el acto de abuso de confianza no sirve para proteger a los acreedores. Los delitos de quiebra se crearon con este fin .

Negocio de riesgo

Existe un peligro particular de ser acusado de abuso en actividades que a menudo implican la conclusión de tratos arriesgados. Este es el caso habitual en la vida empresarial, por ejemplo, cuando se gestiona una empresa. En este contexto, las transacciones habituales de riesgo incluyen, por ejemplo, la concesión de préstamos, el dinero de patrocinio o la decisión sobre la remuneración del consejo de administración. La amenaza de sanción es tensa con lo habitual y la necesidad de decisiones empresariales aún más atrevidas.

Se descarta una responsabilidad penal por abuso de confianza siempre que la actividad empresarial de riesgo esté respaldada por el consentimiento expreso del titular del activo. Si no existe un consentimiento específico, esto puede resultar del ámbito de acción que el titular del activo otorga al director gerente para el desempeño de sus funciones. En tales casos, la jurisprudencia asumió que la acción todavía está dentro del alcance de la acción siempre que sea una decisión cuidadosamente considerada basada en un sentido de responsabilidad. Esta comprensión, sin embargo, conlleva el riesgo de que el delito de abuso de confianza también sea de menor importancia en el caso de numerosas decisiones comerciales incorrectas y, por lo tanto, exponga a las personas en puestos de toma de decisiones con un riesgo considerable de responsabilidad penal. Por tanto, la jurisprudencia pasó posteriormente a considerar la malversación solo en caso de incumplimiento grave del deber por parte del autor.

Obligación de gestión de activos

punto de partida

La interpretación del delito de abuso es controvertida porque el texto legal es ambiguo. La siguiente sección del texto provoca problemas de comprensión: "... y con ello perjudica a la persona cuyos intereses patrimoniales tiene que cuidar" . Las opiniones difieren sobre la cuestión de si, en el sentido de la ley, el deber de velar por los intereses de la propiedad se relaciona únicamente con la violación de la lealtad o también con el abuso. La opinión predominante afirma la última variante con respecto a la estructura del delito y la exigencia de una interpretación restrictiva del delito de infidelidad. Por lo tanto, el hecho del abuso también presupone que el perpetrador tiene la obligación de cuidar los bienes.

requisitos

Una obligación de gestión de activos se caracteriza por el hecho de que se centra en la percepción de intereses de activos externos. Tal obligación, como una obligación o poder de disposición, puede resultar de una transacción legal o ley. También puede surgir de otras relaciones de confianza. Dado que la redacción de la ley no es muy significativa en este punto, la jurisprudencia utiliza criterios adicionales para determinar las obligaciones de gestión de activos criminalmente relevantes.

Por ejemplo, asume que el deber debe centrarse principalmente en la protección de los bienes que se le confían. Además, debe caracterizarse por la independencia y permitir que el responsable de la gestión de activos tenga su propia discreción con respecto a la gestión de los activos. Por lo tanto, debe negarse la obligación de cuidar los bienes, en particular a las personas que tienen acceso a bienes de terceros, pero que solo pueden ejercerlos bajo la supervisión o el control de terceros. Este suele ser el caso de los mensajeros, secretarias y conductores de mensajería.

Además, este deber del perpetrador debe ser de importancia central desde la perspectiva del propietario del activo. Como prueba típica de esto, la jurisprudencia menciona la duración y el alcance de la actividad del obligado. Finalmente, el deber de cuidado debe ocupar un lugar clave dentro del programa de deberes del infractor. Con ello se evita un incumplimiento menor del contrato o un comportamiento contrario al contrato en transacciones de permuta como contratos de compraventa y de obra que pueden dar lugar a responsabilidad penal por abuso de confianza. En estas operaciones falta la percepción del interés de un tercero, ya que ambos contratantes actúan en función de su propio interés en los servicios a los que tienen derecho. Incluso con tales contratos de § 241 (2) BGB, ambas partes contratantes están obligadas a tener en cuenta los intereses legales de la otra, pero esta obligación es una mera obligación contractual secundaria , cuya violación no está cubierta por el propósito punitivo de abuso de confianza.

Estudios de caso

Por ejemplo, la jurisprudencia consideraba al agente comercial frente a su cliente, al comisionista frente al mandante y al abogado frente a su cliente como responsables de la gestión de activos . En el caso de un funcionario, en cambio, el deber general de lealtad al Estado no es suficiente, sino que se le debe asignar un deber especial en materia patrimonial. Para el administrador de una caja registradora, la estructura de la obligación administrativa es decisiva. La jurisprudencia asume un deber de diligencia suficiente si el cajero lleva libros, entrega recibos y entrega cambio.

El Tribunal Federal de Justicia también considera que el arrendador está obligado a cuidar los bienes si administra el depósito de garantía del inquilino en contravención del artículo 551 (3) del Código Civil alemán (BGB). Esta norma obliga al arrendador a dejar el depósito del inquilino en un banco. Si utiliza el dinero de otra manera, entra en consideración una responsabilidad penal por abuso de confianza, ya que el arrendador tiene un deber fiduciario hacia el inquilino. Esta jurisprudencia está expuesta a la crítica de la literatura: La administración del depósito por parte del arrendador no representa la obligación principal del arrendador hacia el inquilino. El arrendador también carece de margen de maniobra suficiente en cuanto al uso del depósito, ya que el artículo 551 ( 3) BGB le proporciona la obligación de depositar el dinero en un banco.

Es controvertido en la enseñanza y la práctica si la obligación de cuidar los bienes puede surgir de acuerdos que violan la ley o las buenas costumbres . Este es el caso, por ejemplo, cuando alguien confía dinero a otra persona para que pueda transferirlo al exterior con el propósito de evasión fiscal. Según una opinión, el carácter legalmente desaprobado de tal acuerdo no da lugar a la obligación de cuidar los bienes, ya que su protección penal sería contraria al resto del ordenamiento jurídico. La visión contraria, que también está representada por la jurisprudencia, por otro lado, básicamente afirma la posibilidad de una obligación de custodia de bienes en el caso de acuerdos legalmente desaprobados, ya que los bienes no pierden su protección por las acciones desaprobadas de los implicados. Según esta última opinión, se consideraría, por tanto, una responsabilidad penal por abuso de confianza si la persona a quien se confió la propiedad la utiliza para sus propios fines. Es indiscutible que el delito del artículo 266 del Código Penal no se cumple absteniéndose del negocio ilícito o inmoral, aunque la obligación de cuidar la propiedad lo requiera. Esto sería contrario al sistema legal.

Incumplimiento de la lealtad

Si el delito de abuso no es relevante, el delito de infidelidad también puede llevarse a cabo por violación de la lealtad. Para hacer esto, el perpetrador debe violar una obligación de administración de activos.

Violación de una obligación de gestión de activos

Inicialmente, el incumplimiento de una obligación contractual o legal puede considerarse un incumplimiento del deber. Este incumplimiento del deber puede ocurrir en el contexto de una transacción legal o, a diferencia del caso de abuso, en el contexto de un efecto real sobre los activos. Incluso no cumplir con la debida diligencia típica del tráfico puede constituir un incumplimiento del deber pertinente a los hechos. Según la jurisprudencia, un incumplimiento del deber también puede constituir una violación de la ley de sociedades extranjeras si el perpetrador participa en una forma de sociedad extranjera. La objeción a esto es que la aplicación de obligaciones de otros ordenamientos jurídicos viola el requisito de certeza y desconoce la reserva parlamentaria.

Es necesario que el acto infractor se produzca en el marco de la relación fiduciaria caracterizada por la obligación de gestión patrimonial. Por tanto, el autor debe violar una obligación que forma parte del cuidado de su propiedad.

Al igual que con el abuso, también se puede cometer una violación de la lealtad por no actuar. Este es el caso, por ejemplo, si el agresor transfiere los activos de la empresa que se le han confiado a una cuenta secreta sin informar a sus superiores para sobornar a los socios comerciales de la empresa. Además, la responsabilidad penal también puede omitirse en el caso de incumplimiento de la lealtad a través de un acuerdo que excluya el delito.

Limitación a infracciones graves del deber

La alternativa de incumplimiento de la lealtad tiene un campo de aplicación extremadamente amplio debido a sus pocos requisitos específicos, por lo que está en tensión con el requisito de certeza del derecho penal. Por esta razón, se requiere una interpretación restrictiva de los elementos constitutivos.

Por lo tanto, el primer senado penal pasó a reconocer únicamente las infracciones graves del deber como una cuestión de hecho. Como ejemplos de tan grave incumplimiento del deber, el Tribunal Federal de Justicia citó en una decisión sobre préstamos indebidos el incumplimiento de las obligaciones de información, la entrega de información falsa a los accionistas y órganos de control, la superación del monto máximo permitido del préstamo y las acciones egoístas del perpetrador. . En cuanto a las decisiones de patrocinio, citó como ejemplos en los que es probable un incumplimiento grave del deber, la falta de proximidad de la financiación al objeto social, la inadecuación en cuanto a las ganancias y la posición financiera del patrocinador, la falta de gestión interna. la transparencia y la persecución de motivos inapropiados por parte del Responsable.

En el Juicio Mannesmann , que se llevó a cabo pocos años después de estas decisiones , la tercera división penal responsable se distanció de la restricción a los incumplimientos graves del deber desarrollada por la primera división penal y consideró que esta es como máximo significativa en las decisiones de riesgo empresarial y donación. , pero no en el proceso actual. En este contrato, los pagos de primas a los gerentes individuales de Mannesmann AG que no estaban previstos en el contrato fueron objeto de la disputa. Si dichos pagos se realizan sin obligación legal y no benefician a la empresa, esto representa un incumplimiento suficiente del deber, ya que el uso indebido de los activos de la empresa fue para interpretar el incumplimiento de la fidelidad de conformidad con la constitución.

Estudios de caso

Un incumplimiento del deber puede ser la apropiación de un activo que se le ha confiado al perpetrador. Esto también incluye la creación de arcas negras , que se utilizan para desviar y utilizar fondos sin autorización. Los pagos excesivos de los activos de una empresa, como salarios o comisiones desproporcionadamente altos, también pueden considerarse un delito. Lo mismo se aplica a la celebración de contratos en condiciones especialmente desfavorables para la empresa. Lo mismo ocurre con el pago de multas con cargo al patrimonio de la asociación, contra los miembros individuales de una asociación pública que se impone. La contabilidad manipuladora también constituye un incumplimiento del deber de diligencia.

Desventaja financiera

Una responsabilidad penal por abuso de confianza también presupone que el propietario sufre una desventaja financiera como resultado del abuso o abuso de confianza. Esta característica se corresponde en principio a la pérdida financiera en el fraude , por lo que existen numerosos paralelismos entre los dos delitos en este punto.

En consecuencia, el principio de compensación total se aplica igualmente al fraude y al abuso de confianza. Según esto, existe una desventaja del activo si el propietario del activo sufre una pérdida que no se compensa inmediatamente con algo a cambio. Incluso una ganancia financiera que no se generó a través del incumplimiento del deber por parte de la persona responsable de administrar los activos puede constituir una pérdida de ganancias como lucro cesante . Para ello, debe existir la obligación de incrementar los activos y una expectativa de beneficio suficientemente concreta.

Como en el caso del fraude, es controvertido cómo se debe entender el concepto de propiedad. Según el concepto económico de activo favorecido por la jurisprudencia en principio, éste incluye todas las posiciones patrimoniales. La visión contraria, que se conoce como concepto legal y económico de activos, se limita a los activos que no son desaprobados por el sistema legal, ya que una mayor protección sería contradictoria.

Daño peligroso

Al igual que en el caso del fraude, la opinión predominante sobre la malversación de fondos también puede ser la desventaja financiera de poner en peligro los daños. Dicho daño se produce cuando se incluye un activo en la compensación, cuyo valor depende de una previsión. Este suele ser el caso de las reclamaciones pendientes: su valor actual depende en gran medida de si se puede esperar que el deudor las liquide en el futuro.

En el caso de abuso de confianza, la jurisprudencia asumió un daño perjudicial, por ejemplo, cuando el perpetrador había gestionado los bienes a ser atendidos como un fondo negro o cuando había adquirido un derecho impugnable con los bienes a ser atendidos . Según la jurisprudencia, la conclusión de una empresa riesgosa también constituye un daño peligroso si el riesgo de una pérdida supera con creces la probabilidad de obtener una ganancia.

Si bien existe acuerdo en principio en que el daño peligroso resulta de la aplicación constante del principio de compensación, existe una controversia sobre sus requisitos precisos. El problema de tener en cuenta los pronósticos es que, naturalmente, se ocupan de la confusión y las incertidumbres. Esto está en contradicción con el requisito de certeza del párrafo 2 del artículo 103 de la Ley Fundamental. Esto se aplica igualmente al fraude y la infidelidad. Sin embargo, el problema es más agudo con el artículo 266 del Código Penal que con el artículo 263 del Código Penal: por un lado, el fraude tiene un delito definido con más precisión que la infidelidad. Por otro lado, a diferencia del intento de fraude, el intento de infidelidad está impune. La demarcación entre daño y mero riesgo de daño decide, por tanto, en el artículo 266 SGB ​​sobre la existencia de responsabilidad penal o impunidad y no, como en el fraude, sobre la demarcación de realización o tentativa.

La literatura reconoció este problema y desarrolló numerosas sugerencias para especificar las vagas características del riesgo inmobiliario. En algunos casos, la atención se centra en la medida en que el propietario de los activos puede controlar el peligro de sus activos. Otros se guían por el derecho civil y afirman que hay una pérdida de propiedad si el riesgo de pérdida es tan grande que el derecho civil otorga al propietario un reclamo de compensación o lo considera agotado en el sentido de la Sección 818 (3) de la ley alemana. Código Civil (BGB). Otros más consideran necesario que la amenaza a los activos pueda conducir directamente a una pérdida de activos sin, por ejemplo, la necesidad de acción por parte de terceros.

La jurisprudencia es incompatible con este problema: algunos de los senadores de BGH trasladan el problema a la situación fáctica subjetiva. Quieren compensar la vaguedad de los hechos objetivos aumentando los requisitos para la determinación de la intención: el perpetrador tiene que aceptar que el daño en peligro resultará en un daño mayor. Otros Senados consideran que esto es prescindible y ven el daño en peligro como un problema puro de la situación fáctica objetiva.

Debido al problema constitucional de los daños en peligro, la Corte Constitucional Federal también se ocupó de esta figura en varias ocasiones en el contexto de denuncias constitucionales . Este estableció que el reconocimiento del daño en peligro es en principio compatible con la constitución, ya que en una economía de mercado las expectativas de futuro también pueden tener un efecto de creación de valor. Esto se reconoce particularmente en el derecho contable . Sin embargo, el tribunal también señaló que el examen del daño que pone en peligro en el caso de abuso de confianza puede ser problemático en el contexto del requisito de certeza. Por lo tanto, es necesario explicar y determinar el daño peligroso de manera comprensible. En particular, se debe cuantificar el daño peligroso. Finalmente, el tribunal formuló una prohibición de difuminar: no debe inferirse de la existencia de un incumplimiento del deber, como entrar en un negocio arriesgado, que la desventaja era. La desventaja es una característica independiente que debe determinarse independientemente del incumplimiento del deber.

Compensación por la pérdida

La desventaja financiera se puede omitir si el perpetrador quiere compensar la pérdida al cometer el delito y también tiene la capacidad financiera para hacerlo. Según la jurisprudencia, es suficiente para las decisiones empresariales que la pérdida de activos como parte de un proyecto económico uniforme se base en un plan que conduce a un aumento de activos.

El punto de partida para evaluar una entrada de activos como compensación es su valor objetivo. Sin embargo, si esta entrada se asocia con una carga considerable para el propietario del activo o si no tiene ningún valor para él, no es adecuado para compensar la desventaja financiera. Esto se conoce como impacto de daño individual, un principio que también se aplica al fraude.

Hecho subjetivo

Según el artículo 15 del Código Penal, la responsabilidad penal por abuso de confianza requiere al menos una intención condicional . Por lo tanto, el perpetrador debe reconocer al menos que puede darse cuenta de una desventaja financiera a través de su comportamiento abusivo o contrario al deber, y aceptarlo con aprobación como resultado de sus acciones.

El hecho de que la intención condicional sea suficiente como la forma más débil de intención conduce a una gran área de aplicación del estándar , especialmente en el área de la ley de delitos de cuello blanco . En el caso de transacciones de alto riesgo, que típicamente implican un riesgo de pérdida, surgen problemas particulares porque el perpetrador a menudo actúa con conocimiento de la situación de riesgo. Para limitar la responsabilidad penal por abuso de confianza a los casos penales, la jurisprudencia impone grandes exigencias a la prueba de intenciones. En particular, exige que el perpetrador se dé cuenta de que no actúa en interés del propietario. Si considera erróneamente que sus acciones están de acuerdo con sus deberes, esto puede constituir un error de hecho deliberado ( § 16 StGB).

También se aplican normas especiales a la suposición de intención con respecto a la causa de la desventaja. Según la jurisprudencia, cuanto mayor es la amenaza para los activos de otra persona, más cerca está de aceptar una desventaja a bajo precio. Si incluso pone en peligro la existencia del propietario del activo, la intención está casi indicada.

participación

El deber de cuidar los activos es una característica particularmente personal en el sentido del artículo 28 (1) StGB. La infidelidad es, por tanto, un delito especial en ambos tipos de comisión . Si en el acto está involucrada una persona que no tiene el deber de cuidar al dueño de la propiedad que ha sufrido el daño, no puede convertirse en delincuente , sino solo como participante , es decir, como instigador o asistente .

En el caso de ayudar e incitar, la aplicabilidad de la Sección 28 (1) StGB significa que la sanción debe ser mitigada dos veces bajo la Sección 49 (1) StGB: tanto la Sección 27 (2) StGB como la Sección 28 (1) StGB ver este Mitigación antes. Sin embargo, la jurisprudencia se limita a una simple atenuación de la pena si el autor debe ser considerado asistente únicamente porque no está obligado a cuidar el patrimonio, ya que su contribución tiene el peso de un acto delictivo. En última instancia, en este caso, ambas disposiciones de mitigación están vinculadas a la misma circunstancia, por lo que solo una mitigación es apropiada.

Si el perpetrador actúa como representante de una persona a la que se le exige que cuide sus activos, no necesariamente se le exige que se ocupe de sus activos por sí mismo. La responsabilidad penal por abuso de confianza sigue siendo posible a pesar de la falta de obligación de cuidar los activos de conformidad con el artículo 14 (1) del Código Penal. Esta norma extiende la responsabilidad penal del portador de una característica personal especial a las personas que actúan como sus representantes.

Intento, finalización y rescisión

La infidelidad se cumple y termina cuando, al menos en parte, ocurre una desventaja financiera. Si la desventaja financiera es una amenaza, la terminación solo ocurre cuando el riesgo de pérdida da como resultado una pérdida real o cuando es seguro que no ocurrirá ninguna pérdida.

Por el carácter del abuso de confianza, la responsabilidad penal de la tentativa según el artículo 23 (1), variante 2 del Código Penal, debe estar expresamente estipulada en la ley. El artículo 266 del Código Penal no contiene tal ley. La legislatura consideró la posibilidad de introducir la penalidad de prueba como parte de la sexta ley de reforma del derecho penal de 1998, pero abandonó este plan después de que esta empresa fuera fuertemente criticada en la jurisprudencia, en particular debido a los problemas de prueba previstos.

Litigio y sentencia

Delito oficial

Por lo general, la infidelidad se procesa de oficio como delito oficial . Al referirse al artículo 266 (2) del Código Penal al artículo 247 del Código Penal y al artículo 248a del Código Penal, el delito es excepcionalmente un delito de aplicación si la víctima es un familiar, tutor o cuidador o si el daño causado por la infracción es menor.

Estatuto de limitaciones

Según el artículo 78a del Código Penal, el plazo de prescripción comienza en el momento en que se termina el acto . El plazo de prescripción es de cinco años debido a las sanciones previstas en la Sección 266 del Código Penal de conformidad con la Sección 78 (3) del Código Penal.

Ejemplos de reglas

Al referirse al artículo 266, párrafo 2 del Código Penal al artículo 263, párrafo 3 del Código Penal, los ejemplos estándar de fraude se aplican en consecuencia al abuso de confianza como recomendaciones no vinculantes para intensificar el castigo del juez. Por lo tanto, se presenta un caso de infidelidad particularmente grave si:

1. el perpetrador actúa comercialmente o como miembro de una pandilla,
2. provoca una pérdida de propiedad a gran escala o actúa con la intención de poner a un gran número de personas en riesgo de pérdida de propiedad a través de la comisión continua de infidelidad,
3. trae a otra persona en apuros económicos,
4. abusa de sus poderes o de su cargo como funcionario público o funcionario público europeo; o
5. finge un suceso asegurado después de que él u otra persona prendió fuego a algo de valor significativo o lo destruyó total o parcialmente prendiéndole fuego, o hizo que un barco se hundiera o encallara.

Debido a la referencia al artículo 243 (2) StGB, se excluye la presunción de un caso grave de abuso de confianza si el daño causado por el acto es menor. Según la opinión predominante, esto se aplica si es inferior a 50 €.

Concursos de leyes

Si se cometen más delitos en relación con un acto en virtud del artículo 266 del Código Penal, estos están en competencia legal con la infidelidad . A menudo, la infidelidad ocurre en combinación con otros delitos contra la propiedad. Si se cometen otros delitos además de la infidelidad, entran en consideración varias relaciones competitivas. En la unidad de delito ( artículo 52 del Código Penal), la malversación se asocia típicamente con el fraude, malversación de fondos ( artículo 246 del Código Penal), robo ( Sección 242 del Código Penal), la falsificación ( Sección 267 del Código Penal) y la evasión de impuestos ( Sección 370 de la Código Tributario ). Una infidelidad cometida de manera uniforme suele ser también obvia en el caso de delitos de quiebra . La mayoría de los delitos ( artículo 52 del Código Penal) pueden considerarse en el caso de soborno ( artículo 332 del Código Penal) si ambos delitos se cometen mediante actos separados.

Dentro del artículo 266 del Código Penal, el abuso es un caso especial de vulneración de la lealtad, por lo que lo suprime . Sin embargo, si hay un acto de abuso así como un abuso de confianza, cada uno de los cuales causa desventajas financieras independientes, la unidad de acción es posible.

criminología

Estadísticas de delitos denunciados

La Oficina Federal de Policía Criminal publica anualmente estadísticas sobre todos los delitos denunciados en Alemania, las estadísticas de delitos policiales . Esto ha abarcado todo el territorio federal desde 1993. Las estadísticas de 1991 y 1992 incluían los antiguos estados federales y todo Berlín. Las estadísticas anteriores solo cubren los antiguos estados federales.

Además del fraude, el abuso de confianza es una norma central del derecho penal de propiedad. Aunque el número de delitos denunciados es significativamente menor que el de fraude (2019: 832,966 fraude), el monto promedio de daño causado por el abuso de confianza supera al del fraude unas 15 veces.

Después de que el número de casos notificados aumentó significativamente en la década de 1990 y luego se mantuvo en poco más de 10,000 delitos durante algunos años, el número de casos notificados ha disminuido constantemente desde 2012. En 2019 se registraron 6.155 casos de infidelidad. Con más del 97%, la tasa de liquidación se encuentra constantemente en un nivel superior al promedio. Sin embargo, se asume un gran número de casos no denunciados, ya que la disposición a denunciar es bastante baja debido a la preocupación de la víctima por la pérdida de reputación y la distinción extremadamente difusa entre comportamiento delictivo e impune en el caso de daños reducidos.

Estadísticas policiales sobre delitos por infidelidad en la República Federal de Alemania

	casos registrados
año	considerándolo todo	por 100.000 habitantes	Tasa de limpieza
1987	4.311	7.1	98,1%
1988	4.312	7.0	99,4%
1989	4.551	7.4	99,1%
1990	5.297	8.5	100,0%0
1991	4.959	7,6	97,9%
1992	4.573	7.0	99,2%
1993	5.182	6.4	98,7%
1994	6.228	7.7	97,2%
1995	9,972	12,2	97,5%
1996	10,610	13,0	99,3%
1997	11,576	14,1	99,7%
1998	11,892	14,5	99,3%
1999	11,481	14.0	99,8%
2000	11,480	14.0	99,1%
2001	10,455	12,7	98,8%
2002	11,758	14.3	99,6%
2003	12,640	15,3	00000100,3%
2004	11,020	13,4	99,1%
2005	12,032	14,6	98,7%
2006	10,385	12,6	98,4%
2007	12,761	15,5	98,7%
2008	11.005	13,4	98,2%
2009	12,577	15,3	98,2%
2010	10.186	12,5	98,3%
2011	10,697	13,1	98,2%
2012	8.471	10,4	97,7%
2013	8.512	10,4	98,0%
2014	8.696	10,8	98,1%
2015	7.410	9.1	97,6%
2016	7.164	8.7	98,1%
2017	6.041	7.3	97,6%
2018	6.611	8.0	97,8%
2019	6.155	7.4	97,4%
↑ El registro policial de casos del año anterior permite tasas de esclarecimiento superiores al 100%.

Enjuiciamiento

El delito de simple infidelidad suele ser tratado por la policía de seguridad, los casos más graves por la policía penal. Ciertos casos más graves de infidelidad también pueden contarse como delitos de cuello blanco . Esto es, p. Ej. B. el caso si, en el marco de la primera instancia, una sala penal es responsable como la sala penal comercial de acuerdo con el § 74c párr.1 frase 1 GVG . Suelen ser cámaras del tribunal regional.

Hechos relacionados

Desfalco en depósito

La sección 34 de la Ley de depósitos (DepotG) regula el delito de deportación. De acuerdo con esto, es un delito penal quien disponga ilegalmente de una fianza que le haya sido confiada como custodio, prenda o comisionista con el fin de enriquecerse. La norma es subsidiaria de la malversación de fondos (§ 246 StGB) y el abuso de confianza (§ 266 StGB), por lo que la importancia práctica de § 34 DepotG es extremadamente baja.

Retención y malversación de salarios

El artículo 266a del Código Penal sanciona diversos actos abusivos por parte del empleador en relación con la remuneración . Lo que estas acciones tienen en común es que solo los empleadores o las personas en puestos comparables pueden ser considerados perpetradores.

El propósito protector de las respectivas prohibiciones de actuar varía: los párrafos 1 y 2 protegen a la comunidad de solidaridad de la retención del empleador a la seguridad social. El párrafo 1 se refiere a las cotizaciones obligatorias del trabajador, el párrafo 2 a las cotizaciones que el empleador debe pagar al menos parcialmente. El párrafo 3, por otro lado, protege los activos del empleado. De acuerdo con esto, cualquier persona que retenga parte de la remuneración del empleado que deba pagarse a un tercero y no informe al empleado sobre esto, será procesada.

Abuso de cheques y tarjetas de crédito

La sección 266b del Código Penal protege al emisor de un cheque o tarjeta de crédito del uso indebido por parte de su titular. La norma entiende por uso indebido el aprovechamiento de la oportunidad de inducir al expositor a realizar un pago mediante la tarjeta, sin que se cumplan las condiciones necesarias en la relación interna. Este es el caso, por ejemplo, si alguien obliga al emisor a pagar mediante tarjeta de crédito, aunque ésta haya superado la línea de crédito que le fue otorgada. Este curso de acción es similar al de la infidelidad. Una diferencia importante entre la Sección 266b y la Sección 266 del Código Penal es que la Sección 266b del Código Penal no presupone laobligación de cuidar los activos. El titular de la tarjeta, como cliente del banco, no tiene esto del banco emisor de la tarjeta, por lo que el uso indebido de una tarjeta de pago descrita anteriormente no constituye abuso de confianza. Para evitar lagunas enla responsabilidad penalenel contexto de las transacciones emergentes de pago sin efectivo, la legislatura insertó la Sección 266b del Código Penal en el Código Penal en 1986.

Situación legal en otros estados

En Austria , la infidelidad está regulada en el artículo 153 del Código Penal. A diferencia de la norma alemana, el uso indebido de una obligación o poder de disposición es el único acto fáctico. La Sección 153 (2) StGB define el uso indebido no solo como una transgresión legal de esta autoridad, sino que también incluye la violación de las reglas que sirven para proteger los activos del beneficiario final.

En Suiza , el abuso de confianza del artículo 158 del Código Penal diferencia entre la gestión empresarial infiel y el abuso del poder de representación. De acuerdo con la primera alternativa mencionada, quien incumpla sus obligaciones legales o contractuales en su cargo de administrador de activos, órgano de control o director gerente y, por lo tanto, cause daños al principal en su propiedad, será procesado. Por otro lado, quien abusa de su posición como representante y con ello daña la propiedad de la persona representada es culpable de abuso.

literatura

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enlaces web

• Sección 266 StGB en dejure.org - texto legal con referencias a la jurisprudencia y referencias cruzadas

Evidencia individual

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