ley común

El derecho consuetudinario es un derecho no escrito que no surge a través de la legislación , sino que se basa en la aplicación a largo plazo de ideas y reglas legales que quienes participan en los tratos legales aceptan como vinculantes. Las más altas sentencias de los tribunales y la literatura reconocen que el derecho consuetudinario tiene los mismos derechos que las leyes .

Los principales campos de aplicación se encuentran en relación con el derecho civil y comercial , el tráfico y las aduanas comerciales , así como otros asuntos no regulados explícitamente en los textos legales, como la ley alemana del escudo de armas y el derecho de todos . El derecho consuetudinario también juega un papel importante en el derecho internacional .

El derecho consuetudinario que está limitado en el grupo de usuarios, por ejemplo, el derecho consuetudinario basado en un ejercicio en un club, se llama observancia .

Derecho consuetudinario en fuentes jurídicas generales

expresión

Según la definición del Tribunal Constitucional Federal , el derecho consuetudinario no surge de un proceso legislativo formal, sino de una práctica prolongada. Este debe funcionar de manera continua y continua, y debe ser uniforme y general (longa consuetudo) . El derecho consuetudinario está reconocido de manera vinculante entre los camaradas legales involucrados (opinio iuris) .

La declaración de la Corte Federal de Justicia suena similar, que reconoce que el derecho consuetudinario es una práctica a largo plazo que se sustenta en las convicciones legales o la voluntad legal del público relevante.

Las formulaciones de la literatura jurídica tampoco difieren significativamente. El derecho consuetudinario surge de un ejercicio más prolongado, uniforme y de la convicción de los involucrados en los procesos, quienes asumen que este ejercicio no es arbitrario ni no vinculante, sino que es legalmente requerido (opinio necessitatis) , manifestado así como la voluntad jurídica de una comunidad o sus órganos.

El derecho consuetudinario no se deriva del derecho escrito, sino que se basa en la tradición jurídica que crea fuerza vinculante. La tradición jurídica incluye institutos y normas, cuya causa se desconoce, pero cuya validez jurídica nunca estuvo en duda. Si no tiene un efecto legalmente vinculante, es un mero hábito que por sí solo no crea ley. El derecho consuetudinario formado legalmente es básicamente el mismo que el derecho escrito, a menos que el sistema legal requiera expresamente una regulación por escrito.

El derecho consuetudinario es parte del sistema legal general, que se compone de componentes de derecho natural y derecho consuetudinario, pero principalmente de derecho escrito . El derecho consuetudinario no escrito difiere del derecho positivo establecido por escrito en la medida en que no es promulgado por órganos estatales ( legislativos , a veces también ejecutivos ) dentro del marco de los procedimientos de establecimiento de normas. No obstante, el derecho consuetudinario a menudo también se discute como derecho positivo en círculos especializados, pero luego comparte la idea de derecho preestatal y extraestatal con el derecho natural. Al mismo tiempo, también está implícita la idea de los padres constitucionales de que el derecho consuetudinario debe ser reconocido como un “fenómeno histórico”, por lo que no es necesario actuar para pronunciarse sobre él con autoridad estatal.

Relación con la ley estatutaria

El derecho consuetudinario se reconoce en muchos sistemas jurídicos como una fuente de derecho independiente junto con el derecho formal , por lo que tiene el mismo efecto vinculante. El trabajo de desarrollo para tal interpretación fue realizado por la escuela de derecho histórica de orientación pandectista , que se encuentra en la tradición del derecho romano recibido . El efecto vinculante requerido tiene incluso la consecuencia de que el derecho consuetudinario puede desarrollar no solo el praeter legem , sino también el contra legem y debe tenerse en cuenta. Secundum legem encuentra el derecho consuetudinario en una interpretación solidificada de términos legales indefinidos como una interpretación consuetudinaria (interpretación de una disposición legal a través del derecho consuetudinario). Debido a la igualdad del derecho legal formal y el derecho consuetudinario, también se puede aplicar la regla Lex posterior derogat legi priori .

En el derecho romano, la ley de derecho ( lex ) y la "costumbre del padre" ( mos maiorum ) estuvieron juntas durante mucho tiempo en el marco del ius civile . Las leges asumieron más tarde la posición dominante, aunque las autorizaciones cambiaron (compárese al respecto: plebiscitos , Senatus consulte ).

Los sistemas legales de la República Federal de Alemania también contienen el derecho consuetudinario. Es de gran importancia en el derecho internacional . En el derecho penal internacional , la prohibición del derecho consuetudinario que establece un delito no se aplica de manera tan estricta.

Relación con el derecho judicial

Según la opinión predominante, el derecho consuetudinario también merece una diferenciación del llamado derecho judicial , que es una creación de los métodos y fuentes legales más recientes . En el siglo XIX, los pandectistas todavía llamaban a la ley uso judicial . El uso de la corte no necesariamente se refiere a la jurisprudencia permanente, a menudo solo se usa en los círculos internos de una corte, pero no obstante tiene características de cierta continuidad. El concepto de derecho judicial, por otro lado, hoy no considera las características de la constancia de una jurisprudencia, sino que más bien representa desviaciones jurídico-prácticas especiales del derecho estatutario, es decir, del derecho ya aplicable. A su juicio, el juez piensa más allá de la disposición legal positiva, porque forma mandamientos desde un punto de vista evaluativo. No se crea una nueva ley en el verdadero sentido de la palabra.

Recientemente, se ha aceptado una transición fluida de las decisiones legales individuales (derecho de los jueces) a través de la jurisdicción permanente de los tribunales superiores, que representan una opinión legal de manera permanente, al derecho consuetudinario. Esta consideración se basa en el supuesto de que los prejuicios , es decir , las decisiones preliminares innovadoras de los tribunales superiores, serán generalmente vinculantes con el tiempo. Sigue existiendo una clara distinción entre el derecho judicial y el derecho consuetudinario: si bien en el derecho judicial la jurisprudencia sigue estando autorizada para cambiar las decisiones judiciales y otros desarrollos en cualquier momento debido a una mejor comprensión, solo la legislatura (la legislatura) puede utilizar el derecho consuetudinario, que ha igualdad de derechos con la ley escrita. En consecuencia, la jurisprudencia constante de los tribunales superiores no se trata de la formación del derecho consuetudinario. Sin embargo, para el problema del derecho consuetudinario, el derecho de los jueces solo es relevante si la sentencia en cuestión no solo expresa requisitos relacionados con casos individuales, sino que establece estándares que pretenden ser de naturaleza normativa más allá del caso individual que se decidirá con la pretensión de validez general. El creciente interés teórico en las fuentes jurídicas disuelve la pretensión de validez general, ya sea que esté formulada expresa o implícitamente, es una cuestión abierta si es comparable a la del derecho.

Desde un punto de vista sociológico jurídico, se argumenta en contra de la distinción entre derecho consuetudinario y derecho judicial que son los jueces quienes deciden sobre la validez del derecho consuetudinario y que, por tanto, el derecho consuetudinario es, en última instancia, “derecho legal” ( Max Weber ).

El derecho consuetudinario en los sistemas jurídicos seculares

Derecho consuetudinario en la República Federal de Alemania

Validez como fuente de derecho

En el sistema legal federal alemán, las reglas basadas en el derecho consuetudinario son generalmente reconocidas. No existe un postulado vinculante adecuado para el derecho consuetudinario en la constitución. Del artículo 20, párrafo 3 y del artículo 97, párrafo 1 de la Ley Fundamental, sólo se puede deducir que los tribunales están sujetos a las “leyes”. Con la inclusión del Art. 76 y ss. GG, esto a su vez significa que se requiere un procedimiento normativo adecuado en el que se creen las leyes formales. A este respecto, la Ley Fundamental no haría una declaración sobre la validez del derecho consuetudinario y sería cuestionable si estaría obligado por la ley y la justicia. La opinión predominante, sin embargo, lleva los círculos de interpretación más lejos y vincula el poder ejecutivo y la jurisdicción al “derecho y la justicia” también en la lectura de “derecho consuetudinario”. La inclusión del derecho consuetudinario en el artículo 20 (3) de la Ley Fundamental se justifica de diferentes maneras: por un lado, la redacción se evalúa como una “formulación omnipresente” que no permite ninguna otra conclusión, y por otro Por otro lado, el derecho consuetudinario corresponde a una “antigua tradición constitucional alemana” establecida por la Ley Fundamental que simplemente no había sido cuestionada. Incluso en el reflejo de la situación de partida histórica, que se había apoyado en la continuidad de la doctrina jurídica válida, ningún otro resultado pudo resultar.

Para el derecho civil , el Art. 2 EGBGB se ha utilizado en varias ocasiones para establecer una conexión indirecta con las leyes formales, con las leyes en el sentido material y también con el derecho consuetudinario, porque las leyes formales ordenaban tal conexión. Su redacción dice: “Ley en el sentido del BGB y esta ley es toda norma legal ”. Sin embargo, con referencia al trabajo de la comisión sobre el BGB, se asume predominantemente que no es “norma legal” per se, sino “ norma jurídica válida ”, que a su vez no es simplemente válida que pueda haber alcanzado, se captura. Inicialmente, incluso se planeó un reconocimiento legal del derecho consuetudinario; Sin embargo, fue rechazada y el desarrollo de la misma quedó en manos del Poder Judicial y de los grupos profesionales involucrados. Aunque toda norma legal se considera una ley en el sentido del Art. 2 EGBGB, como resultado se excluye un orden de validez normativa para el derecho consuetudinario.

Digresión histórica

La doctrina del derecho consuetudinario fue de particular importancia en Alemania mientras el derecho romano se consideró derecho consuetudinario debido a su recepción , básicamente hasta el 1 de enero de 1900. Esto se debió al hecho de que el derecho consuetudinario que era válido en ese momento, a pesar de la compilación del corpus iuris civilis como derecho entendido libre de codificación. Georg Friedrich Puchta, en particular, desarrolló científicamente la doctrina del derecho consuetudinario en el siglo XIX, y con su interpretación se encontró con la crítica fundamental de Ernst Zitelmann , que aún hoy es considerable . El punto de partida de la comprensión jurídica de la escuela histórica fue una formulación realizada por Friedrich Carl von Savigny . Según esto, la ley surge "primero a través de la costumbre y la creencia popular, luego a través de la jurisprudencia ...". El derecho surge así de fuerzas internas que actúan en silencio y no del acto arbitrario de un legislador. Cuando Savigny también se refiere al espíritu del pueblo como sede de la generación del derecho y, por tanto, al “pueblo en sentido natural”, quiere delimitarlo de la comunidad política constitucional, que sigue el concepto jurídico de la Ilustración , el derecho de la razón . El derecho consuetudinario fue reconocido como un derecho en la escuela histórica porque, en última instancia, todo el derecho, incluido el derecho jurídico positivo, encontró su acto fundacional en la fórmula consuetudinaria. Por tanto, el derecho consuetudinario tiene un efecto normativo en sí mismo. El derecho consuetudinario logra este estatus vinculante desde el punto de vista normativo a través del reconocimiento estatal, posiblemente el permiso. Las disposiciones para el reconocimiento del derecho consuetudinario pueden establecerse mediante normas jurídicas positivas expresas, a falta de las mismas, mediante la afirmación de que el legislador no quiso regular una prohibición del derecho consuetudinario, es decir, ha omitido deliberadamente, lo que por lo tanto equivale a un permiso.

La doctrina del derecho consuetudinario de Savignys y Puchta fue seguida por la jurisprudencia de la corte imperial establecida en 1879 . El grado de aplicación en la práctica jurídica fue elevado, por lo que la importancia del derecho consuetudinario no se puso en duda y se adoptó como fuente natural del derecho. Como primer tribunal de jurisdicción ordinaria totalmente alemán, el Reichsgericht se basó en la jurisprudencia particular anterior de los Tribunales Superiores de Apelación de derecho civil y el Tribunal Superior de Comercio del Reich responsable del derecho comercial .

Elementos subjetivos y objetivos del derecho consuetudinario

El derecho consuetudinario, que quiere perpetuarse, requiere una certeza sobre su poder de decisión para su efecto legitimador e integrador. Los requisitos previos para ello son la convicción de que la ley es justa y de que se ejerce de forma continua. Si hay una infracción de la ley debido a cambios significativos en los requisitos previos, la legislatura parlamentaria puede reaccionar y derogar en cualquier momento , especialmente porque tiene derecho a la prerrogativa irrevocable de la legislación . Sobre la base de este conocimiento, surge la cuestión de la justificación especial del derecho consuetudinario, la cuestión de los requisitos para su reconocimiento. A este respecto, el derecho consuetudinario parece obstaculizar la búsqueda de la apertura científica en el derecho orientado al futuro.

Según la opinión predominante, la “convicción jurídica” debe mencionarse como un elemento subjetivo . Forma el concepto central. La norma del derecho consuetudinario tiene que ser justa y / o apropiada . Una decisión que se desvía de la norma "practicada" definida de esta manera debe ser percibida como injusta o inadecuada para que la norma practicada pueda formar el derecho consuetudinario. El grado en que se considera que se cumple la característica de la convicción de corrección a través de este enfoque también depende de qué puntos de partida éticos se sigan para el reconocimiento. Algunos argumentan que las reglas deben ser éticas; otros exigen que se les considere éticamente indispensables. Esta es una gradación de los requisitos de eficacia para la evaluación de la acción humana. Se requiere algo similar para la conveniencia de la regla y la posibilidad de acotarla. Si el derecho consuetudinario tiene su punto de partida en las transacciones legales y comerciales y ha encontrado una difusión reconocida, también suele ser conveniente. En el contexto de la justicia individual, el Tribunal Federal de Justicia otorga la protección individual de la confianza legítima en caso de cambio de jurisprudencia .

La jurisprudencia establecida juega un papel constitutivo del elemento objetivo . Si el derecho consuetudinario potencial es compatible con las características legales del resto del sistema legal sobre la base de una revisión, inicialmente es responsabilidad exclusiva del juez de revisar. Al otorgarle al juez la oportunidad de evaluar, el contenido del derecho consuetudinario potencial y su protección de las expectativas legítimas son evaluados por él sobre la base de consideraciones de conveniencia. Sin embargo, se requiere que se disponga de una jurisprudencia permanente, confirmada por un tribunal superior. El desarrollo del estándar de derecho consuetudinario se convierte en una parte natural de las transacciones legales y comerciales, cuanto más intensamente tuvo lugar el discurso legal precedente. El derecho consuetudinario extrajudicial puede incluso establecerse como vinculante contra la ley.

Campos de aplicación

Las figuras legales clásicas del derecho civil de origen consuetudinario son la transferencia de propiedad en el sentido actual según § 930 BGB o las figuras legales de culpa in contrahendo (cic) e incumplimiento positivo de contrato (pVV), que ahora están legalmente fijadas en el contexto de la reforma de la ley de obligaciones . En algunas normas legales se hace referencia a hábitos y costumbres, por ejemplo en las disposiciones de derecho comercial del § 346 HGB o en el ámbito de actuación en el marco de la buena fe en el § 242 BGB . El cuidado de los muertos también está garantizado por el derecho consuetudinario y no forma parte del derecho de sucesiones .

Especialmente a través de estandarizado en Alemania, el Derecho Administrativo . Pero aquí también uno se encuentra con reglas legales aún no escritas, como la ley de responsabilidad estatal . El principio de autosacrificio , el principio ahora legalmente fijado de la libre retirada de actos administrativos ilegales o los derechos domiciliarios oficiales son de origen consuetudinario .

En algunos aspectos, el derecho consuetudinario, que por lo demás es completamente igual al derecho establecido, recibe un tratamiento especial por parte de la legislatura . Por ejemplo, la responsabilidad penal de los actos en Alemania no puede estar justificada por el derecho consuetudinario, porque el párrafo 2 del artículo 103 de la Ley Fundamental exige que la responsabilidad penal de un acto sea determinada por la ley antes de que se cometa ( nulla poena sine lege ) . Pero aquí tampoco hay rigor, porque en el ámbito que favorece al perpetrador se han encontrado enfoques de derecho consuetudinario, por ejemplo, con fundamentos de justificación . El ejemplo más destacado es el derecho al castigo del docente , que la Corte Federal de Justicia aún afirmaba en sus rasgos básicos y que sólo quedó obsoleto después de que se produjo un cambio de opinión.

Eliminación del derecho consuetudinario

Para un desuetudo , la eliminación del derecho consuetudinario, basta con que los círculos jurídicos relevantes ya no estén convencidos de la veracidad del material normativo. No se requiere una práctica prolongada de no aplicación.

La observancia como forma especial de derecho consuetudinario

La calidad del derecho consuetudinario también puede tener prácticas que se cultivan dentro de órganos constituidos de forma autónoma . Habla de la fuente legal de observancia . El Tribunal Federal de Justicia los acepta, por ejemplo, para ejercicios especiales de clubes , a menos que ya estén cubiertos por el derecho consuetudinario. La peculiaridad de la observancia radica en el hecho de que, idealmente, existe una identidad entre el autor de la constitución y el autor del derecho consuetudinario. En cierto modo, la observancia estipula una ley que complementa los estatutos y entra en juego, por ejemplo, si un ejercicio del club, que los socios requieren de un seguimiento, no se inscribe en el registro del club. En el círculo de los miembros tiene el valor de una rutina. Por otro lado, la observancia ni siquiera puede violar la ley de los estatutos debido a la falta de registro. En este caso, los estatutos prevalecen como derecho estatutario. Esto también distingue la observancia del derecho consuetudinario.

Autoridad para investigar (§ 293 ZPO)

Un tribunal está facultado para determinar de oficio la existencia y el contenido del derecho consuetudinario § 293 ZPO . Esto también se aplica a la autoridad de revisión .

Derecho consuetudinario en Austria

También en Austria , el requisito previo para la aparición del derecho consuetudinario es una práctica (= aplicación) larga, general y uniforme de determinadas normas. El ejercicio también debe basarse en la convicción de que las reglas aplicadas son ley (opinio iuris) .

En este sentido, una serie de normas pueden probarse en el derecho austriaco, por ejemplo, en el derecho de sucesiones la aplicación del principio de que el adquirente de una finca debe poder “sobrevivir” después de la adquisición; el derecho a caminar por prados y campos desconocidos (solo está estandarizado legalmente para los bosques en la Ley Forestal), a recolectar hongos y flores.

El artículo 10 del Código Civil austríaco estipula que las costumbres solo pueden tenerse en cuenta en los casos en que una ley se refiera a ellas. La determinación es z. B. sobrehábitos detráfico ( § 914 ABGB se refiere a la "práctica de relaciones honestas" para la interpretación complementaria del contrato) ocostumbrescomerciales ( § 346 UGB : "Entre empresarios ... las costumbres y prácticas aplicables en las transacciones comerciales deben ser tenido en cuenta.")

Una opinión menos en la jurisprudencia austriaca (especialmente los representantes de Kelsen “ teoría jurídica pura ” ) niega que haya ninguna ley habitual en Austria. Estos representantes lo justifican con el hecho de que la Constitución Federal de Austria solo regula la aparición de la ley por ley y esta regulación es exhaustiva, por lo que, así como la derivación de la norma básica falla, no hay lugar para el derecho consuetudinario. La opinión predominante en Austria es que la Constitución Federal solo se ocupa explícitamente del surgimiento del derecho mediante una legislación deliberada , pero que su silencio sobre la cuestión del derecho consuetudinario no debe interpretarse como un rechazo total del mismo. Asimismo, § 10 ABGB no habla en contra de la validez del derecho consuetudinario, sino que solo restringe su alcance. Coing habla del hecho de que § 10 ABGB se basa en la abolición del derecho consuetudinario como fuente del derecho.

Véase también: Eritzung

Derecho consuetudinario en Suiza

Para disputas de derecho civil, el Art. 1 del Código Civil nombra al derecho consuetudinario como una fuente legal subsidiaria para cuestiones para las cuales no se puede encontrar ninguna disposición en la ley. En materia penal, el Art. 1 del Código Penal excluye expresamente el derecho consuetudinario.

Ver también para el desarrollo legal en Suiza: Pandektenwissenschaft , escuela de derecho histórico , sociología jurídica

Derecho consuetudinario en otros países de Europa continental

Al igual que el Código Civil suizo, el Art. 6 del Código Civil español solo permite el derecho consuetudinario como complemento de la ley estatutaria. Con la unificación de la ley en Francia a través del Code civil des français du 21 mars 1804 (30 Ventôse an XII), el derecho consuetudinario solo se aplicó si el Code civil no contenía su propia regulación, como lo hizo el Codice civile italiano de 1865. All What Las codificaciones que tenían en común era que al derecho consuetudinario se le negaba su poder despectivo sobre el derecho estatutario. La ley legal se enfrentó a un destino similar .

Derecho consuetudinario en comunidades religiosas

General

La aparición del derecho consuetudinario en las religiones ha dado lugar repetidamente a dificultades o problemas particulares. En particular, se criticó repetidamente que el "hábito" en una religión fundadora representa automáticamente una falsificación arbitraria de la revelación original . Sin embargo, a menudo se contradice que las ideas antiguas deben adaptarse a las circunstancias modernas.

Los reformadores, por ejemplo, han acusado a la Iglesia Católica de introducir nuevos sacramentos, solo para luego descartar en su opinión tradiciones no auténticas.

La Sunna islámica ("forma habitual de hacer las cosas") y el Talmud judío ("enseñar, estudiar") son desarrollos adicionales interpretativos de las Sagradas Escrituras ( Corán o Torá ). En la cuestión de si la revelación está cerrada o no, el ortodoxo es diferente del judaísmo reformista .

El derecho consuetudinario en el derecho canónico católico

La ley canónica , la más antigua aún vigente en la actualidad y el sistema legal distribuido en todo el mundo se diferencia en cc. 23–28 Codex Iuris Canonici tres tipos de derecho consuetudinario jurídicamente vinculante: el legal (secundum legem) , el ilegal (contra legem) y el no legal (praeter legem) que llena los vacíos legales .

literatura

• Ludwig Enneccerus (primero), Theodor Kipp , Martin Wolff ; Hans Carl Nipperdey (edit.): Libro de texto de derecho civil. Un libro de texto. JCB Mohr (Paul Siebeck), Tubinga 1952-55.
• Matthias Frühauf: Sobre la legitimación del derecho consuetudinario en el derecho civil con especial consideración del derecho judicial. Al mismo tiempo Diss. Univ. Tübingen 2005, Logos Verlag, Berlín 2006, ISBN 3-8325-1198-9 .
• Max-Emanuel Geis : Common Law. En: Eric Hilgendorf , Jan C. Joerden (Hrsg.): Handbuch Rechtssphilosophie. Metzler, Stuttgart 2017, págs. 25-29.
• Milan Kuhli : El Código Penal Internacional y la prohibición de justificar castigos a través del derecho consuetudinario. Sobre la cuestión de la admisibilidad de las referencias del derecho penal al derecho internacional consuetudinario con respecto a la prohibición de justificar castigos por el derecho consuetudinario de conformidad con el párrafo 2 del artículo 103 de la Ley Fundamental. (Al mismo tiempo: Disertación en la Universidad de Frankfurt am Main, 2008) Berlín 2010, ISBN 978-3-428-13069-6 .
• Veronika C. Tiefenthaler: Hábito y Constitución. (Al mismo tiempo: Disertación en la Universidad de Innsbruck, 2011 bajo el título: Derecho consuetudinario con especial consideración del derecho constitucional consuetudinario ) Facultas Verlags- und Buchhandels AG, Viena 2012, ISBN 978-3-708-90889-2 .

enlaces web

Wikcionario: derecho consuetudinario  - explicaciones de significados, orígenes de palabras, sinónimos, traducciones

Evidencia individual